La Directiva sobre Diligencia Debida queda aprobada definitivamente

El pasado 24 de mayo, el Consejo de la Unión Europea aprobó el texto final de la Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (Corporate Sustainability Due Diligence Directive, también conocida como CS3D), que exige a las grandes empresas que operan en la UE un nuevo patrón de conducta en relación con los deberes de sostenibilidad social y medioambiental.

1. ¿Cuál es el objetivo de la Directiva CS3D?

La Directiva CS3D tiene por objeto establecer el estándar de diligencia exigible a las grandes empresas que operan en la UE, para que contribuyan a la sostenibilidad económica, social y medioambiental. Así, busca fomentar condiciones de trabajo justas en las cadenas de valor mundiales y proteger y mejorar la calidad del medio ambiente. Se considera que las medidas establecidas beneficiarán a las empresas, dado el creciente interés de consumidores e inversores por estas cuestiones.

Para ello, la Directiva CS3D establece una serie de actuaciones concretas que deberán llevar a cabo esas empresas con respecto a sus propias operaciones, las de sus filiales y la de sus socios comerciales, directos e indirectos, a lo largo de sus cadenas de actividad, y establece vías para poder sancionar a las empresas incumplidoras y exigirles responsabilidad civil por los daños causados.

Además, las empresas deberán aprobar un plan de transición encaminado a que su modelo de negocio y estrategia sean compatibles con la limitación del calentamiento global a 1,5 °C, conforme al Acuerdo de París, y con el objetivo de neutralidad climática establecido en el Reglamento UE) 2021/1119.

Otros aspectos especialmente polémicos, como los relacionados con el deber de diligencia de los administradores o la regulación de la remuneración variable ligada a objetivos de sostenibilidad, han desaparecido en la versión finalmente aprobada.

2. ¿Qué intereses jurídicos protege?

La Directiva CS3D trata de evitar efectos adversos para los derechos humanos y el medio ambiente relacionados en el Anexo I e interpretados de conformidad con los principios del Derecho internacional y de la Unión.

Los efectos adversos para los derechos humanos se contemplan desde una perspectiva empresarial y laboral. Así, por ejemplo:

(a) El derecho a la vida o la prohibición de tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes incluyen las vulneraciones de guardias de seguridad privados y públicos, que protejan los recursos, las instalaciones o el personal de la empresa.

(b) El derecho a disfrutar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias supone la obligación de las empresas de contribuir a unos salarios e ingresos dignos para sus proveedores, especialmente para los pequeños agricultores, y de contribuir a unas condiciones de trabajo seguras y saludables y una limitación razonable de las horas de trabajo. Asimismo, incluye la prohibición del trato desigual en el empleo y la discriminación.

(c) Se incluye la prohibición de restringir el acceso de los trabajadores a una vivienda adecuada, si la mano de obra está alojada en viviendas proporcionadas por la empresa, y de restringir el acceso de los trabajadores a alimentación y vestido adecuados, y a agua y saneamiento en el lugar de trabajo.

(d) Se incluye el derecho a la libertad de asociación y reunión y los derechos de sindicación y negociación colectiva.

(e) Se incluye la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, el trabajo forzoso y todas las formas de esclavitud y trata de seres humanos.

Los efectos adversos para el medio ambiente incluyen, además de la contaminación, las emisiones nocivas, la causación de epidemias, el consumo excesivo de agua, la degradación de la tierra, la deforestación y aquellos impactos que impidan el acceso de una persona a agua potable, segura y limpia o le dificulten el acceso a instalaciones sanitarias, entre otros. Asimismo, las obligaciones establecidas en la Directiva CS3D tratan de contribuir a la conservación y restauración de la biodiversidad, evitar la importación o exportación de productos químicos y pesticidas peligrosos, el uso de mercurio o los vertidos contaminantes de buques.

3. ¿A qué sociedades se aplica?

La Directiva CS3D es aplicable tanto a empresas constituidas en la UE como fuera de ella, cuando se cumplan una serie de condiciones en dos ejercicios consecutivos.

En concreto, se aplica:

(a) A las empresas constituidas en un Estado miembro de la UE que tengan más de 1.000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 450 millones de euros en el último ejercicio respecto del que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales o que sean matrices últimas de grupos que hayan alcanzado dichos umbrales a nivel consolidado.

(b) A las empresas constituidas fuera de la UE que tengan un volumen de negocios neto superior a 450 millones de euros en la UE en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero, o sean matrices últimas de grupos que hayan alcanzado dicho umbral.

(c) A las empresas constituidas dentro o fuera de la UE que hayan celebrado acuerdos de franquicia o de licencia en la UE a cambio de cánones (o a sus matrices últimas) cuando se den cumulativamente las siguientes condiciones:

(i) que los acuerdos se hayan firmado con empresas terceras independientes;

(ii) que tales acuerdos supongan una identidad común, un concepto empresarial común y la aplicación de métodos empresariales uniformes;

(iii) que los correspondientes cánones hayan ascendido a más de 22,5 millones de euros en el último ejercicio para el que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales (en el caso de sociedades constituidas dentro de la UE) o en el ejercicio anterior al último ejercicio financiero (en el caso de sociedades constituidas fuera de la UE); y

(iv) que la empresa haya generado un volumen de negocios mundial neto superior a 80 millones de euros en el último ejercicio para el que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales (en caso de sociedades constituidas dentro de la UE) o un volumen de negocios neto en la UE superior a 80 millones de euros en el ejercicio anterior al último ejercicio financiero (en caso de sociedades constituidas fuera de la UE).

4. ¿Hay exclusiones?

La Directiva CS3D no se aplica a los fondos de inversión alternativos (FIA), a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), a los organismos de pensiones que gestionen sistemas de seguridad social con arreglo al Derecho de la Unión, ni a los fondos de pensiones de empleo, en aquellos casos en los que un Estado miembro haya optado por no aplicarles la Directiva (UE) 2016/2341.

Las empresas matrices que tengan como actividad principal la tenencia de acciones en filiales operativas y no participen en la toma de decisiones de gestión, operativas o financieras que afecten al grupo o a una o más de sus filiales, podrán quedar exentas si designan a una de sus filiales establecidas en la UE para cumplir las obligaciones de la Directiva CS3D.

5. ¿Qué comprende el término “cadena de actividades”?

La Directiva CS3D considera que, para que la diligencia debida tenga un impacto significativo, debe aplicarse a la mayor parte del ciclo de vida de un producto o prestación de servicios.

En particular, la cadena de actividades a la que se aplica la nueva normativa comprende las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones anteriores de la cadena relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de la empresa, como el diseño, la extracción, el abastecimiento, la fabricación, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias primas, productos o partes de productos y el desarrollo del producto o del servicio, y las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento del producto, cuando los socios comerciales lleven a cabo dichas actividades para la empresa o en nombre de esta.

Por el contrario, la Directiva CS3D no se aplica:

(a) a las actividades de eliminación del producto;

(b) a la distribución, transporte, almacenamiento y eliminación de productos sujetos: (i) al control de exportaciones en virtud del Reglamento (UE) 2021/821, tales como programas informáticos y tecnologías de cibervigilancia, materiales semiconductores, sistemas de navegación o aeronáutica; o (ii) a controles de las exportaciones relacionadas con armas, municiones o material de guerra;

(c) a los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con la prestación de servicios;

(d) en el caso de las entidades financieras, a los socios comerciales que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena que reciben sus servicios y productos.

6. ¿Qué deberes se imponen a las empresas afectadas?

La Directiva CS3D impone a las empresas las siguientes obligaciones:

(a) Integrar la diligencia debida en las políticas corporativas y los sistemas de gestión de riesgos de la empresa.

La política de diligencia deberá estar basada en el riesgo, elaborarse previa consulta a los empleados de la empresa y sus representantes y contener una descripción del enfoque de la empresa, también a largo plazo y un código de conducta aplicable a la empresa y sus filiales y, cuando sea pertinente, a los socios comerciales directos o indirectos. El código de conducta debe aplicarse también a las decisiones de contratación, empleo y compra.

Esta política deberá actualizarse cada vez que se produzca un cambio significativo o, al menos, cada dos años.

(b) Detectar y evaluar los efectos adversos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente, en sus actividades, las de sus filiales y las de sus socios comerciales en las cadenas de actividades, priorizándolos según su gravedad y probabilidad.

En esta evaluación, han de tenerse en cuenta factores de riesgo geográficos o contextuales (como la existencia de zonas de conflicto o de alto riesgo para que se produzcan vulneraciones de derechos humanos). Asimismo, ha de tenerse en cuenta el denominado “nivel de participación de la empresa en un efecto adverso” y la capacidad de la empresa para influir en el socio comercial causante del efecto adverso o que contribuya a causarlo o para facilitar la causación de dichos efectos.

(c) Respecto a los efectos adversos potenciales, proceder a su prevención y mitigación. Eso puede implicar la adopción de planes de acción preventiva, la exigencia a los socios comerciales directos de garantías contractuales, inversiones en procesos de producción o infraestructuras o redefinición de la estrategia y plan de negocio. Se debe prestar un apoyo específico a las pymes socios comerciales según sus características.

La empresa estará obligada, como último recurso, a abstenerse de entablar nuevas relaciones o de ampliar las ya existentes con un socio comercial en relación con cuya cadena de actividades o en cuya cadena de actividades hayan surgido efectos adversos potenciales que no se puedan mitigar o impedir suficientemente.

(d) Poner fin a los efectos adversos reales (o minimizar su alcance) mediante las medidas mencionadas en el apartado anterior.

(e) Reparar los efectos adversos reales que la empresa haya causado (por sí o junto con otros). Cuando los efectos adversos hayan sido causados únicamente por un socio comercial, la reparación será voluntaria y se habilita a la empresa para usar su capacidad de influencia para lograr que el propio socio remedie la situación.

La reparación supone devolver a las personas o al medio ambiente afectados a una situación equivalente o lo más próxima posible a aquella en la que se encontrarían de no haberse producido el efecto adverso real, incluso mediante una compensación financiera o no financiera y, en su caso, el reembolso de los costes soportados por las autoridades públicas en relación con cualquier medida reparadora necesaria.

En caso de incumplimiento, podrán imponerse sanciones y reclamarse la correspondiente responsabilidad civil. Además, la autoridad de control estará facultada para ordenar a la empresa la reparación.

(f) Desarrollar una colaboración constructiva con las partes interesadas en relación con el cumplimiento del resto de obligaciones. Estas partes interesadas incluyen a los empleados de la empresa y sus filiales, los representantes de los trabajadores, los consumidores y las personas o colectivos que se vean afectados por los productos, servicios y operaciones de la empresa, sus filiales y sus socios comerciales, incluidas instituciones nacionales y organizaciones de la sociedad civil que actúen en defensa del medio ambiente y de los derechos humanos.

(g) Establecer mecanismos de notificación y de reclamación extrajudiciales para aquellas personas y entidades que alberguen inquietudes legítimas en cuanto los efectos adversos, reales o potenciales, de las operaciones de la empresa, sus filiales o socios comerciales en las cadenas de valor, sean personas físicas o jurídicas, e incluyendo representantes de los trabajadores en la cadena de actividades de que se trate y organizaciones de la sociedad civil.

El procedimiento o canal establecido debe ser justo, públicamente disponible, accesible, previsible y transparente y asegurar la confidencialidad evitando cualquier represalia,

(h) Supervisar la eficacia de las medidas y de la estrategia periódicamente siempre que se produzcan cambios relevantes o aparezcan nuevos riesgos y, en todo caso, cada 12 meses.

(i) Publicar en su página web una declaración anual sobre los aspectos regulados en la Directiva CS3D (aunque se prevén excepciones para evitar duplicidades en la presentación de información de sostenibilidad conforme a la Directiva 2013/34/UE).

7. ¿Qué consecuencias se prevén en caso de incumplimiento?

Las empresas responderán civilmente por los daños y perjuicios provocados a terceros como consecuencia del incumplimientos de sus obligaciones, con arreglo a los siguientes parámetros:

(a) Deberá concurrir dolo o negligencia y daño a una persona natural o jurídica protegida por la norma.

(b) Una empresa no podrá ser considerada responsable cuando el daño haya sido causado únicamente por sus socios comerciales en su cadena de actividades.

(c) Las indemnizaciones no deben ser punitivas o conllevar una compensación excesiva.

Los Estados miembros deberán articular mecanismos para que las víctimas puedan reclamar a través de sindicatos u organizaciones no gubernamentales, aunque no existe obligación de que esos mecanismos incluyan el recurso a acciones colectivas.

La Directiva CS3D exige la previsión de sanciones tanto pecuniarias, basadas en el volumen de negocios neto mundial de la empresa, como en la forma de declaraciones públicas que contemplen la empresa responsable y la naturaleza de la infracción. El límite máximo de las sanciones pecuniarias no será inferior al 5 % del volumen de negocios mundial neto de la empresa (o el consolidado en caso de que el sujeto obligado fuera la matriz).

Asimismo, el incumplimiento de la Directiva CS3D podrá conllevar la exclusión del operador económico de la participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos y concesiones.

8. ¿Qué facultades tendrán las autoridades nacionales en aplicación de la Directiva CS3D?

Cada Estado miembro designará a una o varias autoridades encargadas de controlar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones de Derecho nacional adoptadas de conformidad con la Directiva CS3D, que deberán publicar un informe anual sobre sus actividades.

Las competencias que ostentarán las autoridades de control son, entre otras:

(a) Requerir información.

(b) Llevar a cabo investigaciones, iniciadas de oficio o cuando se le hayan comunicado inquietudes fundadas en relación con el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la Directiva CS3D.

(c) Supervisar la adopción y el diseño del plan de transición para la mitigación del cambio climático.

(d) Ordenar a las empresas cesar en sus infracciones y la reparación de sus consecuencias.

(e) Imponer sanciones.

(f) Adoptar medidas cautelares en caso de riesgo inminente de daño grave e irreparable.

9. ¿Cuándo comenzará a ser de aplicación efectiva la Directiva CS3D?

Aunque la Directiva ya ha sido definitivamente aprobada, aún está pendiente de firma y publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Una vez que se publique entrará en vigor 20 días después. Se espera que esto ocurra durante el último trimestre de 2024.

En cualquier caso, las obligaciones para las empresas entrarán en vigor de forma escalonada bastante después:

• En tres años para las empresas con más de 5.000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 1.500 millones de euros.
• En cuatro años para las empresas con más de 3.000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 900 millones de euros.
• En cinco años para el resto.

La aplicación escalonada a empresas constituidas fuera de la UE únicamente tendrá en cuenta el volumen de negocios neto en la UE.

Como excepción a las reglas anteriormente establecidas, la obligación de realizar en su página web la declaración anual sobre los aspectos regulados en la Directiva será exigible para los ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2028 para las empresas más grandes (las del primer tramo) y desde el 1 de enero de 2029 para el resto.