Píldoras Concursales Noviembre

Introducción

En las píldoras concursales de este mes destacamos:

• La sentencia del Tribunal Supremo que permite a una sociedad extinta demandar a su financiador por daños y perjuicios derivados de incumplimiento.
• La sentencia de homologación de un plan de restructuración con una única clase de créditos, originalmente créditos laborales, donde se pide la extensión de efectos dentro de la clase. Intuimos que esta sentencia dará mucho que hablar.
• La sentencia que admite una acción rescisoria no contra un acto sino contra una omisión: la concursada no remitió una factura por un arrendamiento y se rescinde la omisión.

Estas tres resoluciones y otras muchas más que nos han parecido relevantes de las publicadas este mes están resumidas a continuación.

Tribunal Supremo

Una sociedad extinguida tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa puede demandar por daños y perjuicios a la entidad financiera que incumplió sus obligaciones bajo un préstamo promotor (art. 505.2 TRLC).

Sentencia 1536/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 8 de noviembre de 2023. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

Redondela 2005 S.L. ("Redondela") concertó un préstamo hipotecario con Caja España para financiar una promoción inmobiliaria. Pero la entidad financiera no entregó las cantidades comprometidas según el calendario acordado. Como consecuencia, Redondela se vio abocada a solicitar el concurso que se declaró y y concluyó por insuficiencia de masa. Año y medio más tarde Redondela demandó a Caja España solicitando la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento y una indemnización de daños y perjuicios. Posteriormente, la demanda se extendió a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Restructuración Bancaria, S.A. como cesionaria del préstamo.

En primera instancia, se acordó el archivo de las actuaciones porque el juzgado consideró que Redondela no tenía capacidad procesal al haberse extinguido. La Audiencia Provincial de Pontevedra confirma esta sentencia.

Sin embargo el Tribunal Supremo estima el recurso de casación aceptando como válido el argumento de que la sociedad, aunque se haya extinguido como consecuencia de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, conserva una personalidad jurídica residual que le permite ejercitar acciones frente a terceros, siempre que guarden relación con las operaciones de liquidación de la sociedad. (Sentencia del pleno 324/2017, de 24 de enero).

La singularidad de este caso es que no se discute la legitimación pasiva de la sociedad concursada, ya extinguida, para recibir reclamaciones, sino que se cuestiona en qué medida, en esa situación de disolución y extinción, puede ejercitar acciones frente a terceros. El TS lo admite en el caso fijándose en el contenido del art. 179.2 LC (actual 505 TRLC) que permite la reapertura del concurso de una sociedad extinguida tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa cuando sea necesario para realizar las operaciones de liquidación de los nuevos activos, de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad a la conclusión del concurso. En el caso la acción por incumplimiento frente a la entidad financiera con la que tenía concertado un contrato de préstamo al promotor que reclama una indemnización de daños y perjuicios puede tener por efecto el que aparezcan nuevos activos.

Determinado que todo eso justifica la legitimación de la sociedad extinguida para demandar a la entidad ahora se suscita es si para el ejercicio de estas acciones es necesario reabrir el concurso. Entiende el Tribunal Supremo que no. La ley prevé la reapertura del concurso con vistas al ejercicio de acciones que puedan conllevar la reintegración de activos a la masa y la acción ejercitada por Redondela no es propiamente una acción de reintegración, ni justifica la reapertura del concurso. Aunque si posteriormente, si como resultado de esta acción aparecieran nuevos bienes sí debería reabrirse el concurso a los meros efectos de liquidar el nuevo activo y pagar los créditos que correspondieran.

Carece de legitimación activa para oponerse a un convenio una sociedad en concurso con facultades suspendidas (art. 121 y 122 TRLC).

Sentencia 1527/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de noviembre de 2023. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

Inversiones Mebru S.A. es declarada en concurso necesario con suspensión de facultades. Posteriormente interpone una demanda de oposición a la aprobación judicial del convenio de la también concursada Urbem, S.A. La sentencia discute la legitimación de Inversiones Mebru, S.A. para ejercitar esta acción ya que se encontraba en régimen de suspensión de facultades.

El art. 54 LC (actual art. 122 TRLC) restringe la legitimación activa a la administración concursal para el ejercicio de las acciones de índole no personal. No se cuestiona que la demanda de oposición al convenio no fuera una acción de índole no personal sino la indebida aplicación del precepto.

El Tribunal Supremo, bajo una interpretación conjunta de los artículos 51 y 54 LC (actuales arts. 121 y 122 TRLC), descarta los precedentes invocados por la demandante, porque son casos en los que, al tiempo de interponerse la demanda, la concursada no tenía las facultades de disposición y administración suspendidas. Cuando el deudor tiene suspendidas sus facultades patrimoniales, no puede presentar demandas con acciones de índole no personal, ni siquiera con la autorización de la administración concursal. En estos casos, la legitimación se restringe a la administración concursal. Al deudor solo se le permite personarse y actuar de forma separada cuando el procedimiento ha sido iniciado por la administración concursal.

Los créditos por derivación de responsabilidad tributaria tienen la misma clasificación que aquellos de los que derivan.

Sentencia 1513/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 31 de octubre de 2023. Ponente: Pedro José Vela Torres.

Esta sentencia confirma la jurisprudencia previa sobre la calificación de los créditos por derivación de responsabilidad tributaria (en línea con las sentencias 315/2020 y 316/2020, ambas de 17 de junio, y la sentencia 664/2020, de 10 de diciembre).

La derivación de responsabilidad tributaria no se considera sanción y, por tanto, no cabe que se subordinen todos los créditos resultantes (conforme al art. 92.4 de la antigua Ley Concursal, actual art. 281.1.4 TRLC), sino que conservarán la misma clasificación que correspondería a los créditos del obligado tributario principal.

Aunque se demande conjuntamente a sociedades concursadas y no concursadas, la competencia para analizar la validez de una extinción laboral en el seno del concurso corresponde a los juzgados de lo mercantil.

Sentencia 557/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 de septiembre de 2023. Ponente: Antonio V. Sempere Navarro.

Hasta ahora, el Tribunal Supremo había mantenido que, cuando se interponía una reclamación laboral contra diferentes sociedades y solo una estaba en concurso, correspondía la competencia a la jurisdicción social.

Sin embargo, en esta sentencia indica que cuando se quiere cuestionar la validez del despido colectivo producido en el seno del concurso, hay dos posibilidades.
La primera, que se cuestione la validez del despido producido una vez declarado el concurso, en cuyo caso la competencia es del juez de lo mercantil, incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno de agrupación de empresas.

La segunda, que no se cuestione la validez del despido, sino que solo se reclame el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual (sean indemnizatorias o retributivas), en cuyo caso el conocimiento corresponde al juzgado de lo social si la demanda se dirige a la concursa y a sujetos no concursados conjuntamente. Además, añade que esta doctrina aplica en el caso de extinciones colectivas (incluso tácitas).

Audiencias Provinciales

Los acreedores subordinados están legitimados para oponerse a la aprobación judicial del convenio. Interpretación del art. 382 TRLC

Sentencia 512/2023 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 25 de julio de 2023. Ponente: Javier Antón Guijarro.

La sentencia trata sobre la posibilidad de un acreedor subordinado de oponerse a la aprobación judicial del convenio.

La Audiencia Provincial de Asturias interpreta el art. 382.1 TRLC que dice:

"La legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial del convenio corresponde (…) a quienes no se hubieran adherido a la propuesta, y, en caso de tramitación en junta de acreedores, a los acreedores no asistentes a la junta, a los que hubieran sido ilegítimamente privados del derecho de voto, y a quienes hubieran votado en contra (…)".

No está claro si esto incluye al acreedor subordinado, dado que está privado legalmente tanto de la adhesión a la propuesta de convenio como del derecho de voto en la junta de acreedores (art. 352.1 TRLC). Por tanto, no se ha adherido a la propuesta ni votado en contra – como requiere el articulo – pero porque no tiene derecho a hacerlo. Por otro lado, tampoco el acreedor subordinado está expresamente excluido de la oposición y la sentencia del Tribunal Supremo 29 diciembre 2020 consideró que el art. 382 TRLC confiere legitimación al titular de un crédito subordinado por ser un acreedor no asistente a la junta.

En el caso que nos ocupa el acreedor asistió a la junta, aunque sin derecho de voto. Considera la audiencia que carece de lógica que la legitimación del acreedor subordinado para poder formular oposición al convenio deba entenderse vinculada al hecho de haber estado presente o no en la celebración de la junta. Lo decisivo es que no puede votar en ningún caso. Y fundamenta eso en el nuevo texto del art. 382 TRLC - no aplicable al caso porque fue introducido por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre – que ha simplificado el régimen de legitimación y ahora simplemente dispone que "La legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial del convenio corresponde a quienes no se hubieran adherido a la propuesta (…)" sin que la asistencia a la junta sea relevante.

Los créditos procedentes de contratos administrativos pueden ser válidamente pignorados aunque su ejecución dependerá de que exista un efectivo derecho al cobro según las normas de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sentencia 610/2023 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de 3 de julio de 2023. Ponente: Fernando Caballero García.

La concursada y un banco celebraron un contrato de descuento bancario sobre unas certificaciones administrativas procedentes de unos contratos por los que la concursada prestaba servicios a distintos ayuntamientos. Posteriormente, se constituyó una prenda de créditos futuros respecto a los créditos dimanantes de los contratos.

La administración concursal calificó el crédito como ordinario pues consideró que los créditos no eran susceptibles de ser pignorados. Argumentaba que se trataba de créditos que, por proceder de contratos administrativos, no podrían haberse cedido ni pignorado a futuro porque para ello es condición necesaria que haya nacido el derecho de cobro, y esto sólo se produce a los 30 días del cumplimiento total o parcial del contrato, tal y como señalan los artículos 198 y 200 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Córdoba afirma que esto no es así. El art. 271.3 TRLC otorga privilegio concursal a la prenda de créditos futuros (por definición, que todavía no han nacido) que se deriven de contratos perfeccionados con anterioridad a la declaración del concurso. En el caso, se trata de créditos derivados de los contratos administrativos de prestación de servicios de la concursada con los ayuntamientos.

Lo que implica la remisión a las normas administrativas del art. 190 TRLC es solo que la ejecución de la prenda únicamente podría producirse cuando exista de forma efectiva el derecho al cobro en la forma anteriormente señalada (de acuerdo con los artículos 198 y 200 de la Ley de Contratos del Sector Público).

Se desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia que calificó el crédito como privilegiado especial.

Juzgados de lo Mercantil

No hay fraude en el reparto de dividendos si el fondo aceptó la distribución expresamente en el contrato de financiación. art. 238 TRLC.

Sentencia 101/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid de 3 octubre de 2023. Ponente: Andrés Sánchez Magro.

La mercantil KKR FUNDS ejercita una acción revocatoria o pauliana del art. 1.111 CCiv frente a la concursada, DENTIX, en impugnación de la distribución de dividendos extraordinarios en favor del socio único de DENTIX, por valor de 3.000.000 de euros. Esta distribución se realizó en especie a través de la compensación parcial de los derechos de crédito ostentados por la compañía frente a su socio único. Esta distribución tuvo lugar más de dos años antes de la declaración de concurso.

Los requisitos para el ejercicio de la acción de rescisión por fraude de acreedores son, entre otros, que exista un perjuicio al acreedor, que no tiene posibilidad de cobrar su crédito; y que exista fraude, traducido en el ánimo defraudatorio por parte del deudor y en que el acreedor no sea partícipe en ese fraude. A pesar de que se ha producido un giro jurisprudencial hacia una concepción más objetiva y funcional del fraude de acreedores, centrada en la protección del derecho de crédito, el consilium fraudis sigue siendo un elemento esencial para apreciar la acción revocatoria.

En este caso, el juzgado considera que no se da el fraude. KKR FUNDS y DENTIX habían suscrito un acuerdo de financiación en 2016 en el que el fondo aceptó expresamente la distribución de dividendos hasta 3.000.000 de euros en las condiciones en que luego se produjo. Además, no aprecia engaño en la situación financiera de la deudora, incluso si una vez declarado el concurso se revisaron las cuentas consolidadas de ésta. Eso no implicó la alteración de las cuentas individuales que fueron auditadas por un profesional acreditado y verificadas sin salvedades.

Solicitud de homologación de un plan de reestructuración para una sociedad en probabilidad de insolvencia y con una única clase de créditos derivados de las deudas laborales de una unidad productiva previamente adquirida.

Auto 191/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Córdoba de 26 de septiembre de 2023. Ponente: Antonio Fuentes Bujalance.

En la sentencia el juez comienza indicando que el concepto de probabilidad de insolvencia es muy flexible ("la extrema anticipación del concepto de insolvencia que ahora se incluye en la norma con el novedoso concepto de "probabilidad de insolvencia", así como la propia laxitud con la que el propio legislador ha decidido tratar este presupuesto por lo que el mismo debe fiscalizarse de una manera muy laxa y cuasi dar por bueno, a priori, la concurrencia de dicho presupuesto cuando así se manifiesta por el deudor"). Añade que, si la solicitud ha ido precedida de una comunicación de inicio de negociaciones del art. 585 TRLC "donde ya se habrá dado por bueno que la solicitante está al menos en probabilidad de insolvencia", no tiene sentido poner en duda esa probabilidad de insolvencia. Con estos dos argumentos se exonera a sí mismo de comprobar si efectivamente se da la situación indicada.

Tras esto, como la homologación se solicita sin comprobación de clases, el juez indica que no es el momento de hacerla. Constata únicamente que el deudor incluye una única clase en el plan. Esa clase está formada por los créditos sobrevenidos dimanantes del proceso de compra de una unidad productiva de otra sociedad. La solicitante en su día adquirió, en el seno un proceso concursal, la unidad productiva de unos laboratorios. A consecuencia de esa adquisición, antiguos trabajadores del laboratorio demandaron a la adquirente ante los juzgados de los social alegando que dicha operación suponía sucesión de empresa y que la adquirente, ahora solicitante de la homologación, debía hacerse cargo del pago de las deudas no abonadas. Esa tesis fue acogida por los órganos de la jurisdicción laboral y generó una deuda de alrededor de dos millones de euros. A su vez, esa deuda fue el origen del acuerdo de reestructuración cuya homologación se requiere. Se propone una quita de un 25 % y una espera parcial. Se aprueba por más del 71% de la única clase formada.

Sin perjuicio de esto, y a la hora de homologar, el juez se pregunta por el control judicial del perímetro de la deuda afectada y si, existiendo una única clase, es necesario acordar la extensión de efectos que se solicita.

La deuda que se pretende reestructurar deriva de una relación laboral y, por lo tanto, no está claro si puede quedar afectada por el plan ex. art. 616.2 TRLC. En todo caso, el juez recuerda que nada impide que uno de esos créditos, si voluntariamente quiere quedar afectado, se incluya en el plan. De hecho, en este caso la gran mayoría de los créditos, todos iguales, han votado a favor del plan. Por tanto, no es que el plan no pueda afectar a esos créditos, es que no puede ser impuesto forzosamente a esos créditos, que son dos cosas diferentes. Y esto es precisamente lo que lleva al solicitante a pedir expresamente la extensión de efectos a todos los acreedores incluidos en la única clase que contiene el plan, hayan o no votado a favor.

Se plantea el juez si es posible. Razona que, si no lo hace, existiendo créditos de ese tipo que han votado a favor del plan, ¿en qué situación quedan esos si el plan no obliga a los del mismo tipo que han votado en contra? ¿quedarían también libres los que han votado a favor? Esto frustraría el plan. Expresando dudas, el juez considera que no es deseable que "un mal diseño del sistema de homologación deje en el aire cuestiones que pueden generar una frustración del plan" y dado que, por otro lado, se solicita expresamente dicho pronunciamiento de extensión de efectos, así lo hace. Para justificar adicionalmente su postura alega que los créditos incluidos en el plan no son, en realidad, laborales. Porque laborales son solo los créditos que se derivan de relaciones laborales con el instante. En el caso, nacen de relaciones laborales ajenas y fueron impuestas para el instante oponiéndose a lo dictado en el auto de transmisión de unidad productiva.

Rescisión del reparto de dividendos por la probabilidad de éxito de una sentencia desfavorable en una reclamación de cantidad. Relevancia de la fecha del acuerdo.

Sentencia 62/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid de 11 de septiembre de 2023. Ponente: Sofía Gil García.

Se solicita la rescisión de dos acuerdos de reparto de dividendos, uno acordado en 2019 y otro en 2021.

El de 2019 tuvo lugar más de dos años antes de la declaración de concurso, pero la administración concursal argumenta que la fecha a tener en cuenta no es la de su reparto, sino aquella en la que se hizo público, que fue en las cuentas del 2019 presentadas en 2020. La juez rechaza este argumento: El art. 226 TRLC es claro en sus términos. El acto cuya rescisión se pide ha debido " realizarse" en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud y la realización es cuando el reparto se acuerda por el socio único.

En relación al reparto de 2021, que sí cae dentro del periodo de dos años, es cierto que cuando se acordó el reparto la sociedad contaba con elevadas reservas, pero existía un procedimiento judicial presentado por un acreedor cuyo fallo estaba cercano. El importe reclamado era de una cantidad muy elevada, superior a todas las reservas (de hecho, la condena a la sociedad de esta cantidad es lo que la llevó a la insolvencia). Aun pudiendo repartirse legalmente, la sentencia considera que el reparto de dividendos produjo un perjuicio patrimonial a la sociedad consistente en la disminución de la liquidez. Se realiza en beneficio del administrador y socio único. La sociedad no parece que estuviera aún en insolvencia, pero la sentencia considera que se lleva a cabo "en un momento en el que ya se había formulado demanda y muy avanzado el procedimiento (…) el principio contable de prudencia supone tener en consideración el elevado riesgo que existía ya en dicho momento de que pudiera recaer una sentencia condenatoria". Y es este riesgo el que parece determinar que se rescinda el acto.

Plan de reestructuración de Single Home, S.A. Inadmisión de la impugnación del nombramiento de experto independiente sustituto.

Sentencia 271/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 1 de septiembre de 2023. Ponente: Moisés Guillamón Ruiz.

El plan de restructuración de Single Home, S.A., aprobado por auto de 10 abril de 2023, fue extensamente comentado por dos motivos.

El primero, que existían dos planes competidores, el propuesto por los accionistas y el de los acreedores. El propuesto por la sociedad se tramitó en primer lugar y – ante la ausencia de regulación sobre planes concurrentes - el magistrado optó por homologar el plan cuya homologación se solicitó en primer lugar (el solicitado por la deudora).

El segundo motivo que hacía este plan especial es que, sobre la base de una valoración optimista de empresa en funcionamiento, permitía homologar un plan aprobado únicamente por clases subordinadas.

Ante esta valoración, los acreedores habían solicitado la sustitución de experto. El día antes del auto de homologación, BDO fue nombrado experto por auto de sustitución de fecha 9 de marzo de 2023, a instancia de acreedores. El 16 de marzo de 2023 se presentó una demanda de impugnación de ese experto por la propia Single Home, S.A. y por otra sociedad.

Como el Texto Refundido de la Ley Concursal no indica contra quién debe dirigirse esta demanda incidental, se dirigió frente a los acreedores instantes de la solicitud de sustitución y contra BDO. A nadie se le escapa que, al igual que en CELSA, en este caso la clave es la valoración de la compañía y ésta la determina el experto.

La demanda alega que el experto nombrado, BDO, no reúne las condiciones legales por ser una firma generalista; y, en segundo lugar, que no tiene una garantía adecuada para responder por los daños y perjuicios que, en su caso, cause al deudor porque aporta una póliza de seguro de responsabilidad civil con una fecha de vencimiento próxima.

El juzgado desestima la demanda porque entiende que: (i) el experto cumple con lo establecido en el art. 674 TRLC por contar con 75 especialistas en la materia, experiencia en insolvencias y, aunque sea un requisito alternativo, BDO también cumple los requisitos para ser administrador concursal; y que (ii) el art. 672.2 TRLC únicamente exige que la póliza aportada esté en vigor.

Se estima la oposición a una propuesta anticipada de convenio por establecer un trato diferenciado para los acreedores financieros.

Sentencia 164/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid de 24 de julio de 2023. Ponente: María Teresa Vázquez Pizarro.

Se presenta oposición a una propuesta anticipada de convenio en la que se establecía que "los créditos de los acreedores financieros se satisfarán sin devengo de interés alguno en su totalidad y por lo tanto sin quita de ningún tipo, en un plazo de cinco".

La oposición alega que esto infringe el art. 318 TRLC, ya que supone una alteración de la calificación de los créditos, pues establece un trato diferenciado para los créditos financieros sin tener en cuenta la calificación de los mismos en el concurso. No se trata de una categoría contemplada en la ley.

Se estima la oposición.

Resolución en interés del concurso de un contrato de gestión hotelera.

Sentencia 105/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona de 18 de julio de 2023. Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Barcelona Projects S.A. es dueña del hotel Juan Carlos I en Barcelona y firma un contrato de prestación de servicios de explotación hotelera con FRHI (sociedad del grupo ACCOR). Mediante ese contrato, FRHI asumía la gestión del hotel. Junto a los servicios de gestión de la actividad, las partes pactaron una serie de obligaciones de naturaleza económica destinadas a financiar las reformas e inversiones necesarias para reabrir el hotel. Así, FRHI concedió a Barcelona Projects, S.A. a dos préstamos por un valor total de 19.000.000 euros para afrontar las reformas necesarias para la reapertura del hotel. El contrato de gestión hotelera tenía una duración de 25 años.

Tras la suspensión de actividad declarada en el estado de alarma de 2020, el hotel cerró y gran parte de la plantilla se sometió a un ERE.

Las partes mantuvieron contactos para ver cómo reanudar la actividad y, en el marco de esos contactos, FRHI requirió a Barcelona Project S.A. la asunción de obligaciones económicas referidas al pago de los seguros indispensables para reanudar la actividad, así como la puesta al día en el pago de la deuda pendiente con la plantilla y el inicio de las obras de remodelación necesarias para que el complejo respondiera a las exigencias propias de un establecimiento hotelero de su categoría.

Cuando nada de esto sucedió, FRHI comunicó el cese del contrato de gestión y entregó de vuelta el hotel. En ese momento, el hotel no generaba ingresos y carecía de patrimonio para respaldar las inversiones, ya que la explotación se asentaba sobre terrenos de terceros que cedían, bajo precio, la explotación del derecho de superficie.

Barcelona Projects, S.A. solicita la declaración concurso y logra aprobar un convenio sobre la base de un plan de viabilidad que dependía de la explotación del hotel por un operador cualificado. También consigue un acuerdo de explotación con un tercero ajeno a FRHI y el grupo ACCOR.

Estando suspendido – pero no resuelto – el contrato con FRHI, la administración concursal de Barcelona Projects, S.A. solicita la resolución de ese contrato en interés del concurso, sin indemnización para FRHI.

(a) Sobre la posibilidad de resolver el contrato en interés del concurso: El juez considera que el interés del concurso está vinculado a la viabilidad de la compañía. En el caso, la viabilidad se concreta en la propuesta de convenio aprobada cuyo plan de viabilidad se basa en que entre un operador de prestigio a gestionar el hotel. Añade el juez que el que la propuesta de convenio cuente con el apoyo de más de un 70% del crédito ordinario implica que los acreedores, de modo mayoritario, consideran acertada la decisión tomada por el deudor. Se estima la resolución en interés del concurso.

(b) Sobre la indemnización: esta indemnización tendría la consideración de crédito contra la masa, pero debe resultar probado el perjuicio por la parte perjudicada porque la indemnización de daños y perjuicios no es una consecuencia ineludible de la resolución del contrato. El juez no considera probado que FRHI sufriera un perjuicio injustificado como consecuencia de la resolución del contrato (a pesar de su duración de 25 años). La sentencia lo entiende así porque el contrato estaba suspendido por decisión de FRHI y no generaba ingresos. No considera probado que las inversiones para abrir el hotel fueran íntegramente responsabilidad de Barcelona Projects, S.A. y no de FRHI y, en todo caso, como sin esas inversiones no podía abrirse el hotel, no considera probado el perjuicio.

Se estima íntegramente la resolución contractual sin indemnización y se imponen las costas a FRHI.

Solicitud de rescisión concursal no de un acto, sino de una omisión.

Sentencia 211/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 3 de julio de 2023. Ponente: Moisés Guillamón Ruiz.

Se solicita la rescisión concursal de una omisión. En concreto, se solicita que se reintegre "la falta de facturación" por parte de la concursada del importe de la renta de un local a sus ocupantes arrendatarias. Se alega que esto produjo un perjuicio para la masa, consistente en el crédito concursal que ostenta el acreedor, Inmobiliaria Park Rose Iberoamericana Socimi, S.A., propietario del local, contra la concursada. La sentencia no lo explica, pero parece que el local estaba subarrendado a (o al menos ocupado por) dos sociedades que tienen vínculos con la concursada.

La sentencia considera que esta conducta omisiva consistente en la no percepción de la renta es un acto de disposición. Sin embargo, no lo equipara con una disposición a título gratuito sino con un "acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas". No explica la sentencia como una omisión puede ser un acto ni cual es la onerosidad: Con todo, finalmente se rechaza la demanda por un defecto formal.

Concurso calificado como culpable por el reparto de prima de emisión durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Sentencia 351/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid de 30 de junio de 2023. Ponente: María Teresa Vázquez Pizarro.

Se declara culpable el concurso del grupo ESSENTIUM por, entre otras cosas, salida fraudulenta de bienes (art. 443.2 TRLC) consistente en el reparto de prima de emisión un tiempo antes de la declaración de concurso.

Existen dudas de cuando fue acordado el reparto y la sospecha de que el acta del acuerdo fue predatada. Así, se solicitan informes periciales para determinar cuándo se adoptó el acuerdo de reparto de prima. El concurso se declaró en mayo de 2017 y los administradores defienden que el acuerdo de reparto de la prima se llevó a cabo en 2015. De varios indicios se deduce que se produjo entre el 3 de octubre de 2016 y 28 de febrero de 2017.

En todo caso se constata que concurre el elemento de fraude porque el acuerdo supuso la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios por importe de 37 millones de euros, reduciéndose el activo de la concursada en esta cantidad e incrementándose el pasivo en tres millones.

En el momento de su adopción, el acuerdo no estaba justificado pues el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2015, como se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, era ya inferior a la cifra de capital social.

Los administradores de la sociedad fueron quienes formularon las cuentas anuales y quienes adoptaron el acuerdo en su propio beneficio, aun sabiendo cuál era la situación dado que el 1 de enero de 2016 presentaron la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores. Se considera a los administradores – que son igualmente socios – culpables del concurso y se les condena a reintegrar lo recibido.

Contiene trato singular el convenio que otorga garantía hipotecaria solo a los acreedores que voten a favor. art 378 TRLC.

Sentencia 583/2023 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de 26 de junio de 2023. Ponente: Víctor Manuel Escudero Rubio.

Helix de Córdoba S.L. presentó un convenio que fue aprobado en enero de 2022. La sentencia en primera instancia desestima la oposición de CaixaBank al convenio, que planteaba una quita del 35% y una espera de 10 años con la constitución de una garantía hipotecaria aplicable solo a los acreedores que votasen a favor del convenio excluyendo a los que no votasen o votasen en contra.

CaixaBank recurrió la sentencia argumentando la existencia de trato singular a ciertos acreedores y, como consecuencia, que el convenio era de imposible aprobación porque no se podían obtener las mayorías del art. 378 TRLC (dado que los afectados por el trato singular no votaban o votaban en contra).

La Audiencia Provincial de Córdoba estima el recurso. Considera que el convenio presentado sí implica un trato singular para los acreedores que votaran a favor del convenio que se ven favorecidos con garantía hipotecaria frente al resto. No está de acuerdo con el juez del concurso en que esta previsión esté dentro de las facultades patrimoniales del deudor que también podía haber constituido la hipoteca de manera "opaca". Si se incumple el convenio, la hipoteca constituida con posterioridad (a la que el juez se refiere como opaca) podría ser objeto de anulación conforme al art. 405.1 TRLC, pero si se constituye en cumplimiento del convenio no podría anularse (art. 404.2 TRLC).

Al existir un trato singular, sería imposible obtener la doble mayoría requerida por el art. 378 TRLC. La audiencia considera que esa circunstancia debió de advertirse por el juez del concurso cuando se presentó la propuesta y que debió dar posibilidad de subsanación (art. 344.1 TRLC). Como no lo ha hecho, se ha generado indefensión y procede decretar la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento anterior a la admisión a trámite.

La propiedad de una finca por una UTE no implica la propiedad de esta por un miembro de la UTE en el mismo porcentaje en el que participa en la UTE. No cabe incluir en el concurso del miembro de la UTE el 100% de la deuda de ésta. La responsabilidad por deudas de los miembros de la UTE es subsidiaria.

Sentencia 89/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid de 20 de junio de 2023. Ponente: Francisco Javier Vaquer Martín.

La concursada, DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, forma parte, al 50%, de una UTE (UTE REINOSA) a la que le fue concedido el crédito hipotecario. La demandante adquirió ese crédito hipotecario de un tercero. Solicita la modificación del listado de acreedores y del inventario para incluir en la masa realizable del concurso el 50% de la finca hipotecada. La finca es propiedad de la UTE y, como la concursada tiene una participación del 50% en la UTE, considera la demandante que esto implica que es dueña del 50% de la finca hipotecada.

El juzgado recuerda – entre otras cosas – que el 100% de la finca está inscrita a nombre de la UTE, debiendo primar los títulos de adquisición sobre la cuota que ostentan los partícipes en la unión temporal. Además, la demandante pretende que se incluya en la lista de acreedores la totalidad del crédito garantizado concedido a la UTE. No tiene en cuenta que no se ha cumplido el requisito de previa reclamación e impago posterior de los partícipes frente la UTE, que permite que opere la responsabilidad subsidiaria y solidaria de éstos por razón de las deudas asumidas por la unión.

Rescisión de las cantidades percibidas por el administrador en concepto de remuneración por el desempeño de su cargo al no estar prevista en los estatutos.

Sentencia 204/2023 del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 5 de junio de 2023. Ponente: Moisés Guillamón Ruiz.

Se solicita la reintegración de los pagos efectuados por la concursada a su administrador en concepto de retribución por el desempeño de su cargo.

La administración concursal considera que el pago es un acto a título gratuito por no estar previsto en los estatutos de la concursada.

La demandada alega que fue aprobado por la junta.

El juzgado, en aplicación de la normativa societaria relevante, considera que, al no estar la remuneración incluida en los estatutos, como exige la ley, debe considerarse un acto a título gratuito en el que el perjuicio patrimonial se presume iure et de iure ex. art. 227 TRLC, y, por lo tanto, rescindible.

El demandado alega que los pagos se realizan en retribución a su labor como gestor de la sociedad, y no por su mera condición de administrador. Pero, incluso así, entiende el juez que nos encontraríamos ante un acto a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada en el que el perjuicio patrimonial se presume iuris tantum ex. art. 228 TRLC. En el caso, el perjuicio no se ha desvirtuado.

En cuanto a los pagos efectuados tras la declaración del concurso, estos son anulados porque constituyen actos de disposición realizados por la concursada sin autorización ni convalidación posterior de la administración concursal.

La sentencia condena al administrador a la devolución a la masa de las cantidades rescindidas y del ingreso anulado y al pago de los intereses legales desde la fecha del acto de disposición.

Al descartar la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, se desestima la cancelación y la acción de rescisión de garantías hipotecarias constituidas por una filial para garantizar las deudas frente a sus socios de su matriz concursada.

Sentencia 26/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 12 de mayo de 2023. Ponente: Francisco Cano Marco.

Una sociedad polaca (BLK Poland Sp ZOO), filial al 100% de una española (Reiter Europa, S.L.), otorga varias hipotecas sobre una finca para garantizar la deuda de su matriz frente a sus socios. Dos años después, Reiter Europa, S.L. entra en concurso.

La sentencia analiza, en primer lugar, si procede aplicar la teoría del levantamiento del velo. El magistrado entiende que, aunque esta doctrina no está desarrollada en la legislación concursal, nada impide su aplicación en el seno del concurso y menciona en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 2011. No obstante, en el caso descarta su aplicación ya que no se aprecia la intención fraudulenta en la constitución de BLK POLAND que tenía como finalidad la adquisición de unos terrenos en ese país. Además, no consta confusión de patrimonios, ni tesorería común.

En relación con el primer incidente concursal, la actora insta la cancelación de las hipotecas conforme al art. 302.1 TRLC. El magistrado desestima la pretensión por entender que el inmueble objeto de garantía no es propiedad de la concursada sino de BLK POLAND. Añade que acoger la acción iría en contra de los actos de la administración concursal, que no incluyó la finca en el activo del concurso y que ha intentado la venta de las participaciones de BLK POLAND en la fase de liquidación.

En lo relativo al segundo incidente, la administración concursal plantea una acción de rescisión de dicha garantía hipotecaria ex art. 226.2 TRLC. Si bien se aprecia el requisito temporal, no sucede lo mismo con el requisito subjetivo, ya que la constitución de las garantías no fue un acto que llevara a cabo la entidad concursada, sino BLK POLAND. Por ello se desestima la pretensión, a pesar de que: (i) el administrador de la filial que autorizó la garantía era también administrador de la matriz y, (ii) la constitución de la hipoteca tiene su origen en un convenio firmado entre las dos entidades, en virtud de un acuerdo de socios de la entidad concursada.