Cuestiones más relevantes sobre la nueva Ley de Modificaciones Estructurales
El BOE de 29 de junio publicó la nueva Ley de Modificaciones Estructurales (LME 2023) que deroga la actual Ley 3/2009. Pese a tratarse de una norma muy técnica, se ha aprobado mediante Real Decreto ley (Real Decreto-ley 5/2023) y sin pasar por Cortes Generales (actualmente disueltas).
El objetivo inicial era transponer la Directiva 2019/2121/UE, denominada Directiva de Movilidad, que regula la transformación transfronteriza (traslado del domicilio al extranjero), las escisiones y las fusiones transfronterizas. No obstante, el legislador español no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado para renovar completamente el régimen de todas las modificaciones estructurales (tanto internas como transfronterizas).
La LME 2023 entrará en vigor el 29 de julio de 2023 salvo para las modificaciones estructurales en curso con proyecto aprobado antes de esa fecha que seguirán rigiéndose por la normativa anterior.
El contenido de la LME en siete ideas
Se trata de una norma con una estructura compleja
La LME 2023 contiene (i) un título de disposiciones comunes, aplicables a todas las operaciones, (ii) un régimen específico para cada una de las operaciones internas y (iii) un grupo de normas para las operaciones transfronterizas, tanto intra como extracomunitarias, distinguiendo por operaciones dentro de cada uno de ellos. Todo esto da como resultado una sistemática compleja que genera dudas interpretativas por las constantes remisiones y la aplicación transversal de las disposiciones comunes.
Incorpora la regulación de la escisión transfronteriza y modificaciones estructurales extraeuropeas
La LME 2023 tiene un ámbito de aplicación más extenso que la ley actual porque regula la escisión transfronteriza e incluye normas relativas a las modificaciones estructurales extraeuropeas (que se remiten a las intraeuropeas con algunas especialidades).
Amplía el contenido de la información preparatoria
La LME 2023 mantiene a grandes rasgos las mismas fases procedimentales para las operaciones que la vigente aunque incorpora cambios, por ejemplo, en la documentación de la fase preparatoria.
El proyecto será exigible ahora también en las transformaciones. Respecto a su contenido, incluye nuevas menciones como, por ejemplo, un apartado relativo a las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías que, en su caso, se les ofrezcan. Además, deberá adjuntar la acreditación por las sociedades de estar corriente con las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social (sin distinguir si se refiere a contribuciones locales, autonómicas, estatales o incluso extranjeras). Esto puede ser contradictorio con el hecho de que se permita expresamente que las sociedades inmersas en un concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración puedan acogerse a cualquiera de las modificaciones estructurales.
Los informes de administradores y de experto independiente deben estar a disposición de los socios y trabajadores (o de sus representantes, si los hubiera) un mes antes de la junta. El informe de administradores tiene doble contenido: una sección para socios y otra para trabajadores. De la primera se puede prescindir en caso de acuerdo unánime pero no de la segunda.
Como gran novedad se elimina del informe de experto independiente la referencia a la existencia o no de asistencia financiera en las fusiones apalancadas (esto es, aquellas en las que una de las sociedades que se fusiona se hubiera endeudado para adquirir el control de la otra sociedad que participa en la fusión).
Refuerza la publicidad de la operación para los trabajadores
Los socios, acreedores y representantes de los trabajadores (o los propios trabajadores) podrán presentar observaciones al proyecto hasta cinco días antes de la junta. En ningún caso los derechos de información de los trabajadores podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal. Los representantes de los trabajadores podrán también dar su opinión sobre el informe. Se trata de disposiciones previstas en la Directiva para operaciones transfronterizas que el legislador ha extendido a las operaciones internas.
En las modificaciones estructurales transfronterizas, además, los representantes de los trabajadores (o los propios trabajadores) deben ser informados y consultados antes de que se decida el proyecto o el informe y debe darse respuesta motivada a sus comentarios.
Elimina el derecho de oposición de los acreedores
Ya no es necesario esperar un mes después de la aprobación de los acuerdos sociales acordando la modificación estructural para poder elevar a público dicha modificación estructural.
Ahora los acreedores pueden presentar observaciones al proyecto antes de la celebración de la junta y, sólo si demuestran que la satisfacción de sus derechos está en riesgo, podrán solicitar, primero al registro, y luego judicialmente, garantías adicionales. Tienen para ello un plazo de tres meses desde la publicidad del proyecto, pero sin que eso paralice la operación.
En relación con la protección de los acreedores, se modifica el régimen de responsabilidad solidaria entre las sociedades participantes de una escisión interna: (i) se limita la responsabilidad de la sociedad escindida, en el que caso de que subsista, por las deudas asumidas e incumplidas de las sociedades beneficiarias al activo neto que quede en la misma, y (ii) se extiende la responsabilidad de las sociedades beneficiarias (además de a las deudas asumidas por éstas en el contexto de la escisión) a las deudas anteriores al proyecto que hubieran quedado en la sociedad escindida. Las responsabilidades solidarias caducarán a los cinco años.
Mantiene el derecho de separación de los socios en algunas modificaciones estructurales aunque pasa a ser un derecho de enajenación
Respecto al régimen de protección de socios, la LME 2023 mantiene el derecho de separación que ahora pasa a ser un derecho de enajenación en los mismos casos que antes, limitado a los socios que se opongan a la modificación estructural y a los titulares de acciones y participaciones sin voto. Se introducen cambios en el procedimiento, siendo el más importante que el pago debe hacerse en dos meses. Adicionalmente, en las fusiones y escisiones los socios disconformes tienen derecho a reclamar una compensación complementaria en sede judicial (que la sociedad podrá abonar en acciones o participaciones propias).
En las operaciones transfronterizas el Registro Mercantil llevará a cabo un control previo de legalidad
Respecto a las especialidades de las operaciones transfronterizas, la gran novedad es que añade un control de legalidad previo (requerido por la Directiva) que en España realizará el Registro Mercantil. Este control de legalidad puede llevar hasta seis meses (si existieran sospechas de abuso, fraude, elusión legal o delito) y el registrador podrá pedir el auxilio de otros organismos públicos o de un experto independiente (cuyo coste correrá a cargo de la sociedad solicitante).
Otra novedad es que durante dos años los acreedores podrán continuar demandando a la sociedad ante los órganos judiciales competentes en el Estado de origen (aunque los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecen sobre esta regla).
